Importante e inovadora a decisão da Justiça Federal de São Paulo, que autorizou a empresa Aliança Navegação e Logística a compensar, antes mesmo do trânsito em julgado da ação, valores de contribuição previdenciária, pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche.
A decisão, baseada em tutela antecipada, utilizou como argumento decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e a Tutela de Evidência, novo instrumento do Código de Processo Civil (CPC). O precedente é importante se considerado o momento de grave crise econômica enfrentada pela grande maioria das empresas no Brasil.
A empresa pautou seu pedido em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014, na qual os Ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória – no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição. Apesar da decisão favorável aos contribuintes, o Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.
A Aliança Navegação e Logística – assim como outras empresas, que buscaram a tutela judicial – já havia solicitado na Justiça, a suspensão de pagamento e reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à ação.
A Aliança Navegação e Logística, em 2012, obteve sentença parcialmente favorável, e os recursos Especial e Extraordinário da empresa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda estão pendentes de análise.
Após a sentença, a empresa decidiu pedir a compensação por meio de tutela de evidência com base no artigo 311 do novo Código de Processo Civil, que determina que ela deverá ser concedida independente de demonstração de perigo de dano se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
O STF em decisão de situação análoga, tratou da possibilidade de compensação imediata de valores recolhidos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Segundo Ministro Luís Roberto Barroso, que atuou como o relator, a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio doença/acidente e abono de férias está pacificada no STJ e STF e, portanto, não é “razoável” aguardar o trânsito em julgado para a efetivação da compensação tributária. Na decisão que favoreceu a empresa Aliança, o juiz federal substituto entendeu que seria possível conceder a compensação dos valores de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, além dos valores de auxílio-creche – uma vez que há súmula do STJ que o exclui do salário de contribuição.
Na prática, essa decisão permite à empresa adiantar a compensação que poderia demorar até cinco anos para ser liberada se aguardasse o trânsito em julgado.
Mas, é certo que a Receita Federal do Brasil não pretende se render tão facilmente. Prova disso é que, após a decisão favorável obtida pela Aliança Navegação, foi editada a Instrução Normativa nº 1.717, publicada em julho, estabelecendo expressamente que créditos de contribuição previdenciária, em discussão judicial, só valerão após decisão final contra a qual não caiba recurso.
A PGFN pretende recorrer desta decisão sobre compensação, que considera emblemática quanto à “aplicação equivocada” do instituto da tutela de evidência, já que a decisão aplica tese que não foi definitivamente fixada, por ainda ser objeto de Recurso Extraordinário e ter decisão contrária do STF. Ainda segundo a PGFN, a tutela de evidência nem seria cabível se fosse aplicado o novo CPC, que prevê a suspensão do andamento de casos iguais ao julgado em repetitivo/repercussão geral.
Empresas com problemas de fluxo de caixa com dificuldade, inclusive, de quitar suas obrigações mensais com a Previdência Social, devem ficar atentas para a possibilidade de existência de créditos previdenciários passiveis de discussão judicial, os quais podem ser favorecidos pelo teor da decisão em comento.
É comum em nossos trabalhos de revisão trabalhistas e previdenciária, sobre a folha de pagamento das empresas, encontrarmos créditos originados não somente por teses judiciais complexas, mas por simples erros e inconsistências nos parâmetros da folha de pagamento. Os créditos previdenciários, assim como os débitos, são atualizados pela taxa SELIC, o que nesse cenário de crise pode ser um alivio significativo para as finanças da empresa.
Lauro Martins de Azevedo
Sócio da Área Trabalhista e Previdenciária